一一个两难：看得见，却取不到

侦查人员手里有一条清晰的线索：一名关键证人就在境外某国，他的证言可能直接锁定犯罪事实。可问题随之而来——能不能派人出境，找到这名证人当面录一份笔录？答案是不能。哪怕证人愿意配合，本国侦查人员在他国领土上行使取证职权，本身就构成对他国主权的侵犯。这条线索看得见，却取不到。

这正是第1讲反复强调的那道「墙」在取证环节的具体投影：取证权同样止于国境。证据的物理位置在境外，而本国的侦查权无法延伸过去。于是跨境取证不得不绕一条「正路」——通过司法协助，请被请求国代为取证，再把结果合法回传。

「请对方替你拿」听起来简单，实操中却环环相扣——走哪条路、用哪种方式、由谁动手，每一步都关系到拿到的东西最终能不能用。

二合法路径：取证只有一条「正路」

面对境外证据，办案机关大体面临两类做法，而其中只有一类是可靠的。

这条「正路」的逻辑，正是第3讲所讲的请求提出机制在取证场景下的运用：办案机关把取证需求写进请求书，载明要找哪位证人、调哪份记录、为何与案件相关，由中央机关对外提出，被请求国审查后指令本国机关执行。换言之，跨境取证本质上就是一类特定的司法协助，它继承了协助的全部规则——正式渠道、被请求国法律、依据先行。

需要再次与警务合作划清界限：通过国际刑警组织交换情报、获取线索，属于行动与情报层面，往往不能直接转化为可在法庭使用的证据。它能帮你「知道证据在哪」，却不能替代「把证据合法固定下来」。前者找线索，后者固证据——这一区分在取证环节尤其要紧。

三四类常见证据的取法

跨境案件中需要调取的证据五花八门，但常见的大致可归为四类，每一类的取证方式与难点都不相同。

这四类证据里，电子数据与银行记录在当下跨境案件中出现得最频繁，也最棘手：前者随时可能被删除或迁移，后者横亘着各国不一的银行保密与隐私规则。正因如此，取证的时效性与方式的合规性常常同样要紧。涉及强制性的搜查、扣押，还须由被请求国动用其强制措施程序，请求国无权要求对方做其法律不允许的事。

四要害所在：方式决定证据的命运

跨境取证最容易被低估的一点是：拿到证据只是第一步，拿到「能用的」证据才是目的。一份证人笔录、一叠银行流水，如果取证方式不符合本国法庭的采信要求，回传之后仍可能被排除，等于白取。

这就引出一个实务中极重要的技巧：在提出取证请求时，如果本国法律对某类证据的取得方式有特定要求（例如询问证人须告知某些权利、笔录须以某种形式制作、电子数据须保全完整性与提取过程），应当在请求书中预先说明并请求被请求国按此方式执行。许多条约也允许请求国提出希望遵循的特定程序，只要不违反被请求国法律。

反过来，被请求国取证适用的是其本国法律，两国证据规则又常有差异（尤其大陆法系与普通法系之间）。如果事前不沟通取证方式，很可能出现「对方按自己的规矩取了，本国法庭却不认」的尴尬。至于回传的证据究竟如何才能被本国法院采信、又可能因哪些瑕疵被排除，是下一讲的核心——第5讲将专门展开；跨境取证中更细的证据问题，则在第8讲讨论。

五取证中的两个现实约束

除了方式问题，跨境取证还绕不开两个现实约束。

① 被请求国法律的边界

取证在被请求国境内进行，适用其法律。对方的银行保密制度、数据保护与隐私法规、强制措施门槛，都可能限制取证的范围与手段。请求国不能要求对方逾越这些边界——这也是为什么有的取证请求即便有依据，仍可能被部分拒绝或附条件执行。相关拒绝与限制理由，集中在第7讲。

② 时间与证据灭失的赛跑

正式渠道意味着程序，程序意味着时间。而电子数据可能被删除、资金可能被转移、证人可能离境。取证因此常是一场与灭失风险的赛跑：紧急情形下可借助第3讲提到的紧急渠道先行请求保全，再补办正式手续。在追赃语境下，紧急冻结与资产保全的机制，将在第20讲详述。

六更多案例：取证的不同面孔

把上述要点放进具体案件，跨境取证会呈现出很不一样的面貌。以下案例均为说明制度而作的典型化情景，并非特定真实案件。

案例一 · 境外证人：代为询问与方式约定

一起职务犯罪案的关键证人旅居境外。办案机关不能派人前往录笔录，而是在取证请求中写明拟询问的事项，并特别请求被请求国在询问时遵循本国法律要求的若干程序（如如实告知、全程记录），以便笔录日后能被本国法庭采信。被请求国机关据此代为询问，并将笔录通过官方渠道回传。因事前约定了方式，这份境外证言顺利经受住了庭审检验。

案例二 · 银行记录：穿过保密制度的调取

追赃案件中，赃款流入境外某行。该国设有较严格的银行保密制度，账户记录不会因一纸外国函件就交出。请求国通过司法协助渠道正式请求调取，被请求国依其国内法定程序——经必要的司法授权——突破保密限制，调取并回传了账户流水。这份合法取得的记录，成为后续冻结与追缴的基础。

案例三 · 电子数据：与删除风险的赛跑

一起跨境诈骗案的核心证据是境外服务器上的交易日志与聊天记录，随时可能被嫌疑人远程清除。办案机关利用两国条约下的紧急渠道，先请求被请求国对相关数据采取保全措施「冻」住现状，再补交正式取证请求，由对方按规范的电子数据提取程序固定证据。抢下的这段时间，保住了案件的命脉。

案例四 · 私下取证的代价：被排除的境外材料

另一起案件中，办案人员图省事，未走司法协助，而是委托境外人员私下取得了一批材料。庭审时，辩护方指出该材料取证主体不适格、程序不合法，未经被请求国正式协助渠道取得。法庭最终将其排除。看似走了捷径，实则前功尽弃——这正是第二节「正路」与「歧路」之分的现实写照。

七小结：取证是一场「合法性」的较量

回到那名看得见却取不到的境外证人：最终解开困局的，不是更强的侦查手段，而是一条正式的协助取证路径。跨境取证的全部要义，可以归结为「合法性」三个字——证据的物理获取要合法（经正式渠道、不侵犯他国主权），取证的方式也要合法（符合采信要求、不被日后排除）。两者缺一,证据都可能功亏一篑。

本讲解决了「证据怎么合法拿到」。但拿到之后，它能不能真正进入法庭、成为定案依据，还要过「采信」这一关。这正是下一讲要回答的问题。

作者简介
 李仲伟律师，刑事辩护律师，「国际刑事司法协助与追赃30讲」系列作者，长期从事重大疑难刑事案件辩护与跨境刑事风险研究，重点研究跨境追逃、国际刑事司法协助以及国际资产追缴制度。