一、引言

参考国的确定是保护签证法律制度中最基础、也最具技术性的环节之一。公约第1A(2)条明确要求申请人必须“身处国籍国之外”或“前惯常居所国之外”，而该法第5H(1)条与第36(2)(aa)条则通过“receiving country”概念将这一要求法典化。在律师代理过程中，参考国争议往往出现在申请人国籍存疑、无国籍身份复杂或存在多重居所的情形下。此时，若未能准确锁定参考国，后续所有实质要件审查都将失去立足点。

高等法院在Chan v MIEA (1989) 169 CLR 379案中确立的“real chance”测试，必须在确定的参考国内进行前瞻性评估；Guo v MIBP (1997) 191 CLR 559案进一步强调，过去事件对未来风险的推断同样以参考国为前提。本篇将结合公约、该法条文及核心判例，系统梳理参考国的法定框架与实务认定方法，为后续fear与persecution的分析奠定基础。

二、参考国的法定概念与历史演变

公约第1A(2)条是参考国的根本来源：申请人必须是“身处国籍国之外且无法或不愿获得该国保护的人”，或“无国籍且身处前惯常居所国之外且无法或不愿返回的人”。该法在2014年12月16日前对难民标准直接适用公约，对补充保护标准则适用当时第5(1)条的“receiving country”定义。

2014年《移民与海事权力立法修正（解决庇护积压案件）法》对第5H条及第5(1)条进行了法典化。此后，难民标准与补充保护标准统一适用更新后的“receiving country”定义：

• 有国籍者：该国法律单独决定的国籍国（s 5(1)(a)）。

• 无国籍者：前惯常居所国（s 5(1)(b)），无论能否实际返回。

这一演变体现了立法对公约义务的国内法转化，同时保留了国际法原则。在Nottebohm (Liechtenstein v Guatemala) [1955] ICJ Rep 4案中，国际法院强调国籍需存在“genuine connection”，这一原则被澳大利亚法院广泛援引于参考国认定。Koe v MIEA (1997) 78 FCR 289案则进一步阐释，“country”在人道主义语境下应作宽松解释，以避免将殖民地或非主权实体排除在保护范围之外。

三、参考国的具体认定规则

有国籍的情形

参考国为申请人国籍国，由该国法律单独决定（s 5(1)(a)）。国籍认定属于事实问题，决策者需审查该国国籍法、申请人护照、出生证明及相关证据。在Hague Convention on Nationality第1条和第2条的框架下，外国国籍法具有决定性效力，但必须符合国际法一般原则。

无国籍的情形

参考国为前惯常居所国（s 5(1)(b)）。Tahiri v MIAC [2012] HCA 61案确立了广义事实评估标准：包括实际居留时间、居留意图、与该国的联系强度、社会融入程度等。短期童年居留通常不足以构成前惯常居所。

多重国籍或多重居所

公约第1A(2)条第二段明确，多重国籍者需评估每个国籍国。Al-Anezi v MIMA (1999) 92 FCR 283案确认，无国籍人可拥有多个前惯常居所国，且只需在一个国家证明迫害风险即可满足标准，无需在每个国家均举证。这一原则在SZUNZ v MIBP (2015) 230 FCR 272案中得到进一步肯定。

驳回声称后的审查义务

即使申请人声称的参考国被驳回，决策者仍需考虑证据显示的其他可能参考国。Raza v MIMA [2002] FCAFC 82案明确，“如果证据和合理调查不允许作出国籍认定”，则不能简单结束审查。SZQYM v MICMSMA [2020] FCA 779案中，法庭要求决策者对专家报告显示的可能国籍（北韩或中国）进行全面评估。

四、“country”的界定与特殊情形

“country”指拥有主权要素的国家：永久人口、明确领土、政府及对外关系能力。BZAAH v MIAC (2013) 213 FCR 261案明确，欧盟因缺乏统一移民管制和国家安全责任，不构成“country”。EGZ17 v MICMSMA [2021] FedCFamC2G 10（上诉维持）则处理了阿富汗2021年政权更迭问题，强调参考国以决策时事实为准，治理权变更或名称改变一般不导致国家灭失，但地理边界重大变化可能需特别评估。

特殊情形包括：

• 殖民地或非主权实体：Koe v MIEA (1997) 78 FCR 289案认定回归前的香港可作为前惯常居所国。

• 失败国家：仍需个案评估国家保护能力。

• 政权更迭：以决策时实际控制情况为准。

五、国籍与无国籍的实务认定

国籍认定

完全依据该国法律。SZOUY v MIAC [2011] FMCA 347案指出，护照等文件可构成初步证据，但需结合国籍法审查。FER17 v MICMSMA (2019) 269 FCR 580案确认，“有权获得国籍”不等于已具有国籍。

无国籍认定

前惯常居所的认定需综合事实因素。Al-Anezi v MIMA (1999) 92 FCR 283案允许多个前惯常居所国存在。权利必须现存：在Suntharajah v MIMA [2001] FCA 1391案中，法庭强调签证即将到期或附条件失效时，不构成有效权利。

实务中，律师需准备该国国籍法文本、DFAT报告、专家意见，并对多重可能性逐一举证。

六、实务要点与律师建议

1. 尽早锁定参考国：初次咨询即制作参考国分析报告，列明国籍法依据、证据链及备用方案。

2. 证据准备策略：收集护照、出生登记、居住证明、专家法律意见；多重国籍时需逐国分析。

3. 常见陷阱：

• 仅依赖申请人陈述而忽略法律审查；

• 未考虑2014年前后规则差异；

• 忽略“权利现存性”导致参考国被认定无效。

4. 风险提示：参考国争议可能引发管辖权问题或发回重审，律师应提前准备“what if I am wrong?”备用主张。

七、结语与系列展望

参考国的准确确定是保护签证认定的起点，直接影响后续所有实质要件的评估。律师需熟练运用公约art 1A(2)、该法第5(1)与第5H条，以及Chan、Koe、BZAAH、Al-Anezi等判例，形成严密的代理逻辑。

本系列下一篇文章将深入探讨“有充分理由的畏惧”，重点解析Chan v MIEA“real chance”测试、主客观要素、sur place主张及s 5J(6)修改行为排除规则，敬请持续关注。

（全文约3050字）